近期，在美国密苏里州和纽约市发生了两起白人警察枉杀黑人而不被起诉的事件。此后全美上下示威不断，甚至一起纽约警员被枪杀的恶性事件也与这两个案子有所关联。
在密苏里州的弗格森，8月9日，18岁的黑人青年迈克尔-布朗在未携带武器，且和警察接触不超过三分钟的情况下，被白人警察枪杀。11月24日，密苏里州大陪审团作出裁定，涉事警察威尔逊被免于起诉。
在纽约市，7月17日，43岁的黑人小贩埃里克-加纳因为非法售卖没有上税的散装香烟遭到多名白人警察抓捕，一名白人警察采用违反纽约市警局章程的“锁喉”(Chokehold)手段将其压制在地，在其连声呼喊“我不能呼吸”的情况下仍不松手，导致加纳因胸部受压迫而死。12月3日，纽约市大陪审团作出裁定，涉事警察潘塔莱奥被免于起诉。
这两起事件都在美国引发了大规模的示威活动。此外，20日在纽约，一名持枪男子射杀两名警察之后自杀身亡。此人在杀戮之前，在社交媒体发布的最后一条消息中提到了加纳和布朗。
密苏里和纽约两地大陪审团对警察滥用警权的姑息固然是引发抗议的直接原因，但深层原因还是和种族有关。警察滥用警权的受害者主要是有色人种(尤其是黑人)，布朗和加纳的枉死绝非孤例，只是被社交媒体曝光的冰山一角。
警察的选择性执法在美国社会早已众所周知。但事实上，美国刑事司法体系的问题还要严重得多，种族歧视的阴影几乎无所不在。所谓种族歧视，是指同等条件下，有色人种（尤其是黑人）被搜查、被逮捕、被定罪的平均几率高于白人，前者的平均量刑标准也高于后者，而不是指有色人种被逮捕、被定罪的总数量或比例高于后者──有色人种在美国社会中下层占比高，黑人犯罪的绝对数量和比例也相应更高。
对于这一问题的最犀利的分析著作，当属1999年出版的《没有平等的公正：美国刑事司法体系中的种族与阶级》(No Equal Justice: Race and Class in the American Criminal Justice System)。虽然是15年前的旧作，但是今天读来并不过时。作者戴维•D•科尔(David D. Cole)现在是乔治城大学法学院教授，也是一位在公民权利议题上非常活跃的公共知识分子。
科尔在这本书里从五个方面分析了美国刑事司法体系的种族歧视现象，包括日常街头的警察巡查、被告的律师辩护权、陪审团的人员构成、法庭宣判和检察官公诉。在每一个方面，他都认为美国最高法院难辞其咎。
先看日常街头的警察巡查。美国宪法第四修正案禁止无理搜查和扣押。在1968年以前，警察必须基于一个“可能理由”（probable cause）才能在没有搜查证的情况下拦截搜查行人，所谓“可能理由”是指存在客观事实表明被搜查的个体有犯罪嫌疑，而不是因为他属于某个群体。然而，最高法院在1968年对“特里诉俄亥俄”(Terry v. Ohio)案的判决中，放弃了对“可能理由”的要求，转而规定警察只要基于“合理怀疑”(Reasonable suspicion)就可以拦截搜查行人，而一个人的种族身份也可以成为“合理怀疑”的因素之一。当然，最高法院规定，仅仅基于种族因素的怀疑不能成为“合理怀疑”，但是它允许警察将种族因素作为“加分项目”，和其他因素放在一起综合考虑，决定是否拦截搜查。而这就意味著有色人种人士在同等条件下被拦截搜查的几率要远远高于白人，实际上就是允许警察基于种族因素选择性执法。这使日常街头的警察巡查成为种族歧视的重灾区，种族冲突也最容易在这种情境下点燃。
再看被告的律师辩护权。美剧中常常能看到被捕者由法官指派律师的情节。宪法第六修正案保障每个受到联邦刑事指控的被告有权让律师为自己辩护，但这项法案长期对各州并无约束力。1963年，由厄尔-沃伦(Earl Warren)担任首席大法官的最高法院在“吉迪恩诉温赖特”(Gideon v. Wainwright)一案的判决中，确认了各州刑事审判中的被告有由律师辩护的绝对权利，如果他请不起律师，法官应指派由政府付费的律师为其辩护。这一判决体现了民权运动的时代精神，成为最高法院历史上最著名的判决之一。
但是自从1969年厄尔-沃伦卸任以后，日趋保守的最高法院对这项权利逐渐施加限制。
最高法院于1987年裁定，法官指派辩护律师的宪法权利仅限于审判和第一次上诉。也就是说，没钱请律师的被告在第二次以及其后的上诉中不再享有这项权利。最高法院的裁决还说，“宪法第十四修正案的平等保护条款并不意味着，因为一个富裕的上诉人有可能雇佣辩护律师，所以就应该为一个贫困的上诉人指派辩护律师。”
科尔指出，被告的律师辩护权存在显著的阶级不平等，而最高法院的这一裁定说明它并不愿意对此予以充分的矫正。在美国，阶级不平等和种族不平等是相互交织的，有色人种更容易成为刑事审讯的被告，他们总体上也更为贫困，请不起律师，只能依靠法官指派律师。而在现实中，贫困的被告虽然可以在审判和第一次辩护中得到法官指派的辩护律师的帮助，但是各州法庭对此并无积极性，曾有身患老年痴呆症或是在审判过程中酗酒的律师也被派去敷衍塞责的情况，最高法院对此则不闻不问。
陪审团是美国刑事司法体系的关键要素，虽然现在很多刑事案件的审理都是通过辩诉交易而不经过陪审团宣判，但陪审团的潜在意向无疑是辩诉交易最重要的考量因素。最高法院一向强调陪审团不能搞种族歧视，但在现实中，陪审团的种族歧视倾向在不少州都一直相当严重。
科尔指出，最高法院虽然要求法庭在召集陪审员时要保持“种族中立”，但是对于“小陪审团”──即一般所说的陪审团，决定被告是否有罪，不同于决定是否起诉的“大陪审团”──的人员构成却不作要求。在1975年的“泰勒诉路易斯安那”(Taylor v. Louisiana)案中，最高法院裁定，宪法第六修正案所规定的“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判”，并不要求“小陪审团”的人员构成必须反映社区中各个族群的人口结构。这让“种族中立”在很多时候成了一句空话。非营利法律组织“平等正义倡议”(Equal Justice Initiative)在2010年秋天发布的调查报告表明，在阿拉巴马、路易斯安那、乔治亚、密西西比、阿肯色、南卡罗来纳等州，由于法庭在召集陪审员时明里暗里排斥黑人，大多数陪审团中的黑人成员比例都很低，远远低于黑人在当地总人口中的比例。这对审讯结果的影响不言而喻。
宣判是科尔在书中着力探讨的环节。美国刑事司法体系在定罪量刑上存在明显的种族歧视，但是最高法院对此采取回避态度，这体现在它在1987年对“麦克莱斯基诉肯普”(McCleskey v. Kemp)案的判决中。
在这起案件中，上诉人麦克莱斯基在乔治亚州富尔顿县法庭被判处死刑，罪名是武装抢劫和谋杀。麦克莱斯基是一名黑人，他的上诉辩护律师援引爱荷华大学法学教授鲍尔达斯(David C. Baldus)的一项研究成果，声称对他的量刑存在种族歧视。
在那份研究中，鲍尔达斯分析了乔治亚州从1973年到1980年对于2400例杀人罪行的判决，在调整了超过230项有可能影响判决结果的变量之后，结论表明，一个杀害白人的谋杀犯的死刑几率是一个杀害黑人的谋杀犯死刑几率的4.3倍。
最高法院以5比4作出裁定，维持原判。判决宣称，鲍尔达斯的研究充其量显示了一个看起来和种族因素有关的差异现象，但是并没有展现出一个在宪法上有意义的影响乔治亚州死刑判决的种族歧视风险。判决书进而在一个脚注里宣称，只有检察官在起诉时专断地依据种族因素，以及在大小陪审团成员的选择中刻意排除有色人种，才是在宪法上有意义的种族歧视风险，属于违反宪法第十四修正案“平等保护条款”和宪法第八修正案关于“不得施加残酷和非常的惩罚”的规定。
在判决中持少数派意见的最高法院大法官布伦南(William Joseph Brennan, Jr)批评说，最高法院之所以作出这样的判决结果，是因为多数派的5位大法官担心，倘若采纳麦克莱斯基的上诉理由，会迫使最高法院去实施“过多的正义”。
科尔评论说，“麦克莱斯基诉肯普”一案是最高法院有史以来在种族犯罪议题上所作出的最重要的判决，没有“之一”。他指出，远比麦克莱斯基个人的生死更为重要的，是从此以后任何关于美国刑事司法体系存在种族歧视现象的统计数据都不会在具体案件的审理中作为证明司法违宪的证据。系统性的种族歧视，或是被视为不存在，或是被视为超出宪法的管辖范围之外。
美国的检察官公诉机制也不乏系统性的种族歧视，但同样受到最高法院的姑息。以毒品交易的量刑为例，美国联邦法规和州法律规定不同。1996年一名叫做阿姆斯特朗的黑人被诉贩毒，他若在州法律下的最高刑期是9年有期徒刑，而若在联邦法规下的最低刑期是55年有期徒刑。检方根据联邦法规从重起诉这些被告，被告们认为检方选择性执法的原因是歧视黑人。毒品的种类亦有玄机，律师进一步申辩说，联邦反毒品法案对于“强效可卡因”(Crack cocaine)和“粉末可卡因”(Powder cocaine)区别对待，交易前者50克即获刑10年，而交易后者5000克才被处以同样的刑期，很不公平。在现实中，黑人主要交易和吸食前者，如果按联邦法规起诉，容易获重刑；而另一方面，黑人又远比白人更容易被检方按联邦法规起诉。
地区法院在审讯中要求检方证明自己并未种族歧视，检方因为无法成功举证而败诉。巡回法院支持原判，但最高法院认为举证责任在被告–被告需要举出一个具体的案情相同、仅仅因为被告肤色不同而被检方以不同法律起诉的案例才行──最终检方胜诉。
对判决持异议的最高法院大法官史蒂文斯(John Paul Stevens)认为，最高法院的判决并不合理，阿姆斯特朗等人的律师所举出的统计数据，已经足以说明检察官公诉机制存在系统性的种族歧视。说到底，最高法院只在延续固有立场：任何关于美国刑事司法体系存在种族歧视现象的统计数据，都不会在具体案件的审理中作为证明司法违宪的证据。
值得一提的是，2010年，美国通过了《公平量刑法案》(Fair Sentencing Act)，大大缩减了“强效可卡因”和“粉末可卡因”之间的量刑差别。2013年12月，奥巴马总统发布特赦令，为根据早先的法律被处以重刑的八名“强效可卡因”罪犯减刑，其他类似处境的重刑犯也可以向法官申请，重新审核是否可以减刑。这是美国刑事司法体系的一大进步，来自立法机关和行政机关的推动，毕竟它们要直接面对民意。
在科尔看来，美国最高法院所反对的，仅限于那种存在明显主观意图的种族歧视；对于美国刑事司法体系中的系统性种族歧视，最高法院却一直采取姑息态度。而在现实中，系统性的种族歧视是通过众多参与者和众多事件的“合力”而起作用的，也许在任何一个单独的参与者那里都观察不到明显的主观意图，但是整个系统的潜规则却极其强大。
时至今日，美国刑事司法体系的系统性种族歧视仍然阴魂不散，美国最高法院也并未采取匡正措施。此次由于两位枉杀黑人的白人警察被免于起诉所引发的抗议风潮都是针对警察执法，对最高法院并未形成压力。科尔的思路是寄希望于立法机关，用直接体现民意的立法来纠正最高法院通过判例作出的宪法解释。
司法公正太重要了，不能仅仅让法律人来守护司法公正，因为多数法律人会倾向于姑息司法体系的潜规则，理想主义者毕竟只是少数。对于当今中国法治建设来说，这不失为一条重要的启示。(来源：华尔街日报)
